Numerosas veces recibimos llamadas de entidades bancarias para ofrecernos productos financieros, seguros y compras a plazos. Los operadores contratados pueden ser muy convincentes pero tenga cuidado antes de aceptar telefónicamente estas operaciones. El Tribunal Supremo ha determinado la validez de la contratación telefónica sin necesidad de confirmación escrita.
Es importante asegurarnos de la existencia de un plazo de desestimiento y de poder ejercitar la cancelación sin coste con el fin de evaluar con detenimiento todas las condiciones que el operador telefónicamente nos informa.
El Tribunal Supremo ha dictado una sentencia sobre la contratación telefónica de un producto financiero complejo llamado swap. Esta sentencia contesta a las cuestiones de si el contrato se considera perfeccionado por la aceptación vía telefónica, si es necesaria la confirmación escrita y en ese caso si ésta tiene valor de desestimiento.
Un swap es un instrumento financiero derivado utilizado para contratar un intercambio de dinero en un futuro, obteniendo una rentabilidad según el tipo de interés. En definitiva es un instrumento financiero complejo que a pesar de ello la sentencia determina que puede contratarse por vía telefónica sin necesidad de confirmación escrita. Aunque finalmente el fallo es en contra de la entidad financiera por no haber informado telefónicamente de los costes de la cancelación, la sentencia resuelve cuestiones importantes sobre la validez de esta vía de contratación.
Analicemos más concretamente esta importante sentencia del Tribunal Supremo,
SUPUESTO: Se contrata por parte de una empresa un producto financiero (swap) vía telefónica con una entidad de crédito. Tras la conversación, que fue grabada, se remite el documento de confirmación del contrato el 27-10-2008. Sin embargo, el 13-11-2008 la empresa envía burofax a la entidad de crédito manifestando la no aceptación de la contratación a lo que la entidad de crédito contesta que si quiere resolver el contrato, debe abonar una cantidad aproximada de 665.000 euros.
PLEITO: El pleito comienza con la demanda de la entidad de crédito que pretende que se declarare la vigencia del contrato y su incumplimiento con condena por el impago de las liquidaciones comprendidas entre el 8-4-2009 y el 8-10-2009, más las liquidaciones posteriores.
La demandada pide que se declarare la nulidad por inexistencia de contrato, argumentando que no ha sido objeto de confirmación y además ha manifestado su disconformidad en el periodo legal previsto para las contrataciones telefónicas.
El Tribunal Supremo dispone que la contratación telefónica del contrato de swap se encuentra afectada por la normativa sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión (RD 217/2008 art.33).
CUESTIONES. Con motivo del recurso de casación se cuestionan 3 aspectos:
1º ¿En qué se tiene por perfeccionado el contrato en los casos en que se acude a la vía telefónica?
El contrato se perfecciona en el momento en que la empresa contratante manifesta su aceptación por vía telefónica el 8-10-2008 (CC art.1262; CCom art.54). Partiendo del principio de libertad de forma (CC art.1278) no existe norma que impida la contratación telefónica de estos productos.
Las exigencias de registro documental, registro de las grabaciones y de confirmación escrita (RD 217/2008 art.33), no son requisitos “ad solemnitatem”, sino “ad probationem”, sirven para permitir la acreditación del consentimiento y su ausencia no determina la inexistencia o nulidad del contrato.
2º ¿Cuál es el valor de la confirmación escrita?
La exigencia de confirmación escrita no puede concebirse como un momento concluyente de perfeccionamiento del contrato. El contrato se perfecciona con la aceptación de la oferta, manifestada por vía telefónica, el 8-10-2008. En la transcripción de la conversación se aprecia que el cliente expresamente manifiesta su consentimiento.
3º Si puede entenderse la confirmación escrita como un requisito de forma y si tiene valor de desistimiento.
El RD 217/2008 no regula las consecuencias de la falta de confirmación escrita y únicamente entiende confirmada la orden a través de este cauce.
Razona el Tribunal Supremo que si se exigiera la confirmación escrita para el perfeccionamiento o como requisito de validez, se estaría concediendo al cliente la facultad de ratificar o denegar la contratación de un producto financiero respecto del que ya ha prestado su consentimiento, al aceptar la oferta, que es cuando comienza a producir efectos el contrato. Esto sería equivalente a una facultad de desistimiento, que no cabe en estos casos por la naturaleza del producto objeto de contratación.
Por todo ello no puede entenderse nulo el contrato de swap contratado vía telefónica.
